Ver PDF / Publicación / 17 de octubre de 2023
Por Pedro Eguiguren
La presente publicación va dirigida a los empleadores, debido a que la nueva ley de delitos económicos, Ley N° 21.595, aumentó las penas para los empleadores que no paguen las cotizaciones previsionales de sus empleados, pudiendo llegar a la cárcel en virtud del artículo 467 del Código Penal.
Ponemos a disposición del público un resumen explicativo de la obligación de pagar las cotizaciones previsionales, las consecuencias de no pagarlas y qué ocurre si el empleador, sea persona natural o jurídica, se somete o es sometido a un Procedimiento Concursal de Liquidación, en virtud de la Ley 20.720
OBLIGACIÓN DE RETENER EL DINERO DE LAS COTIZACIONES
El sueldo de cada trabajador es el sueldo bruto, independiente al monto pactado al momento de la contratación y lo que efectivamente le llega mes a mes. Del sueldo bruto, pueden existir muchas deducciones, entre las cuales están las cotizaciones de seguridad social, cuotas sindicales, dividendos hipotecarios, un monto para ahorro para la casa propia, etc. Respecto a las deducciones obligatorias, en el caso que el empleador haya omitido realizar los respectivos descuentos al momento de pagar el sueldo, estará igualmente obligado a enterar los montos en las instituciones públicas y privadas que corresponda.
PROPIEDAD DE LAS RETENCIONES
Los dineros retenidos pertenecen al trabajador, si bien el empleador se queda con ellos al momento de pagar los sueldos, es en calidad de mero tenedor, debido a que la ley lo autoriza a tenerlos temporalmente, pero no en la calidad de poseedor o dueño de los fondos, ya que éstos pertenecen a su subordinado.
INCOBRABILIDAD DE LAS COTIZACIONES PREVISIONALES
No se logra la Notificación, Emplazamiento y Requerimiento de Pago.
La forma de notificarse es la señalada en las normas establecidas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil, es decir, la primera notificación al empleador se debe realizar personalmente, ya sea como tal o bien de manera subsidiaria, en virtud del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Si no se logra notificar, no se podrá continuar aplicando la ley 17.322 y tampoco se podrá ordenar el arresto consagrado en el artículo 12 de la misma Ley. (Artículo 6 Ley 17.322)
Plazo de Prescripción de las Deudas por Cotizaciones
El plazo es de 5 años contado desde el término de los respectivos servicios. (Artículo 31 bis, ley 17.322)
Liquidación Concursal (Quiebra)
Cuando el empleador, sea persona natural o jurídica, se encuentre sometido a un Procedimiento de Liquidación Concursal, en virtud de la Ley 20.720, una vez que se dicte Resolución de Liquidación, todas las instituciones de seguridad social (AFC, AFP, Fonasa, ISAPRES, Cajas de Compensación, etc.) detendrán las cobranzas individuales, para hacer presente las acreencias en el Procedimiento de Liquidación Concursal, pagándose con preferencia a otros acreedores. Lo que no se logra pagar con los haberes de la Liquidación, queda extinguido, es decir, será incobrable. (Artículo 11 Ley 17.322 y Ley 20.720).
EL RIESGO DE NO PAGAR LAS COTIZACIONES
- No se puede despedir al trabajador por Necesidades de la Empresa u otra causa, salvo que la desvinculación sea de mutuo acuerdo o renuncia.
- El despido indirecto es un derecho que tiene el trabajador para poner término al contrato de trabajo, y entre las causales está el no pago de las cotizaciones, exigiendo de base la indemnización por los años de servicios, aviso previo, vacaciones adeudadas, etc.
- En el caso anterior, por lo general el trabajador presentará una demanda, solicitando la aplicación de la Ley 19.631, conocida como Ley Bustos, es decir, podrá solicitar que el contrato siga vigente, es decir, suscite la obligación de pagar el sueldo mes a mes, aunque no se siga prestando servicios al empleador, hasta que este último se ponga al día con las cotizaciones.
- Asimismo, al arresto de hasta por quince días, además se podrá aplicar el artículo 467 del Código Penal, es decir, sanción privativa de libertad hasta 5 años, aplicando la siguiente tabla.
LIQUIDACIÓN (QUIEBRA CONCURSAL) DEL EMPLEADOR
- No se podrá iniciar o continuar la cobranza individual de las cotizaciones, por lo tanto, las Instituciones de Seguridad Social deberán verificar sus créditos de acuerdo con las normas establecidas en la Ley 20.720.
- No será competente el Tribunal de Cobranza Laboral y Previsional del domicilio del demandado o el del lugar donde se presten o se hayan prestado los servicios.
- Cesa el riesgo de apremio al empleador y penas privativas de libertad.
PERSONA RESPONSABLE CUANDO EL EMPLEADOR, ES PERSONA JURÍDICA (ARTÍCULO 14 Y 18 DE LEY 17.233)
- Los responsables de las cotizaciones son el representante legal, gerentes, administradores o presidentes.
- Si existe un cambio de dichos cargos, debe comunicarse a las instituciones de seguridad social de cada uno de sus empleados, en el plazo de 30 días desde producido este. Si no se realiza lo anterior, se aplicará multa y no se podrán oponer excepciones por falta de legitimación pasiva o nulidad por falta de emplazamiento.
¿QUÉ HA DICHO EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA?
En primer lugar, hay que señalar que la Convención Americana de Derechos Humanos, conocido como Pacto de San José de Costa Rica, el cual fue suscrito y ratificado por Chile el año 1990, junto a otros acuerdos, señalan de distinta manera, que una persona no puede ser detenida por deudas. Por otra parte, el Tribunal Constitucional y Corte Suprema, en numerosos fallos, han señalado que el arresto y apremio señalados en la Ley 17.322, no transgrede la Constitución Política de Chile y tampoco los tratados internacionales suscritos por nuestro país.
Acá no se trata de una deuda o una obligación contractual, sino un imperativo legal de retener parte del sueldo al empleador, para enterar en las respectivas instituciones de seguridad social, que de no realizarse sería un delito de apropiación indebida, por lo tanto, dicha norma no es inconstitucional y tampoco transgrede ningún tratado internacional.
OBSERVACIONES PERSONALES
El abogado Pedro Eguiguren Cosmelli, presenta las siguientes observaciones, de acuerdo a su experiencia.
- Quien es empleador como persona natural o por medio de una persona jurídica, teniendo deudas de cotizaciones previsionales, muchas veces desconoce si existe una orden de arresto en su contra, siendo sorprendido por la Policía de Investigaciones de Chile, al momento de querer entrar o salir del país.
- La Corte Suprema en fallos de recursos de amparo, ha señalado que será responsable del pago de las cotizaciones previsionales el representante legal de la persona jurídica, incluso cuando el no pago se haya realizado antes de asumir el cargo.
- Someter a la empresa a un Procedimiento Concursal de Liquidación, por deudas en cotizaciones de seguridad social, evita la cobranza individual y arrestos futuros de juicios iniciados por las cotizaciones previsionales.
